不过,随着中国郡县制政制历史的延展,[9]却逐渐演生出了王侯将相宁有种乎(《史记·陈涉世家》)意识,进而演化出了天子宁有种乎?兵马强壮者为之耳(后晋节度使——安重荣语)意识。
如果是这种情况,我们又如何能知道中国社会转型的进途(即中国社会转型到底进行到了一个什么样的程度)呢?不过,新中国成立迄今,中国社会能够实现平稳、持续和快速的社会发展和社会和谐。这总体表现为,中国人骨子里有一种以家为核心的光宗耀祖式价值心理。
具言之,上帝没说能做的事情,居于基督教文化背景之社会/国家中的人们(主要是西方人)都不能做,否则,他们于内心中就会条件反射式地升起对上帝的恐惧感,就好比中国人因做错事会‘油然而生内疚感一样。从中国社会整体性结构,及该‘整体性结构运行的内在逻辑来看,中国社会资源的流动性集中可能显得有些野蛮,但是,在中国这样一个僧多粥少、生存性竞争如此激烈的国度,如果中国的政治精英不能手握足够的资源,那么,他们如何能够调动起社会/国家力量,如何维续中华民族的整体性生存和发展?众所周知,在一个家庭中,如果作为家长的父母不能集聚足够的资源,那么,我们的父母如何能够让家庭成员统一行动?君不见自鸦片战争以降中国近百的屈辱不主要是因为中国社会既有家-国政治组织模式(以家-天下政治组织模式为代表)集聚社会力量的不足,而迟迟无法完成其时代使命(即对外捍卫中国人既有的生活方式,对内维护安宁的社会秩序)吗?当然,上述分析主要说明了在中国(尤其是近代以来的中国)这一特定时空中资源集中存在的必要性。[2]Cf.Charles Larmore,The Morals of Modernity,Cambridge:Cambridge University Press,1996,p.60.[3]参见拙文:《政治性格与政党制度的形成:一种政治哲学的视角——读林尚立等著〈新中国政党制度研究〉所引发的思考》,载《中共党史研究》2012年第12期,第122-123页。作者简介:姚选民,湖南省社会科学院政治与公共管理研究所助理研究员,法学博士(政治学理论),主要从事政治哲学和法律哲学研究。[31]基于此,近代以来中国社会的历史表明,近代以来中国社会的转型(即中国社会‘家国同构的整体性结构从以‘家为中心之家-国政治组织模式(以‘家-天下政治组织模式为代表)到以‘家为中心之国-家政治组织模式(以‘党-国政治组织模式为代表)的转换)让中国社会能够基本应对近代以来中国国内情况和国际环境的变化。
一般而言,中国社会军队国家化的前提条件是指:在中国内地还存在尚未统一的政治力量,并且,这些政治力量都拥有对抗性的军事力量(这些军事力量之间存在极强的敌意)。具体说来,中国社会家国同构的整体性结构,及该整体性结构的内在运行逻辑用中国政治实践史告诉我们:如果在中国存在多股能相互匹敌且公然对抗, 式政治力量的存在,那么,中国就定会坠入内乱的深渊。所有的成员任期最长为 7 年,任期届满后,合格者可以继续连任。
虽然该委员会的主要工作是调查司法审查制度的改革,但它对行政行为的审查机制也进行了详细分析。另外,审前协商程序也可以以书面审查的方式进行,而不需要举行预备会议。[30]不过,这里所谓的利益通常比较宽泛,可以是直接利益,也可以是间接利益。(7)扩充并加强了行政上诉裁判所体制内的替代性纠纷解决机制。
克尔委员会的报告在政治上得到了广泛支持。在联邦行政上诉裁判所刚刚成立时,仅仅有 26 项英联邦法令赋予该裁判所以管辖权,[26]然而,经过四十多年的发展,该裁判所现在已经可以依照 400 多项法令或者委任立法(delegated legisla-tion)行使管辖权了,并且该裁判所管辖的领域也逐步扩展到破产、社会保险和社会救助、民航、公司、信息自由、移民和安全等诸多方面。
(3)在一些情况下,个案所处的环境可能导致各方当事人很难达成共识,这使得调解目标很难实现。[15]另外一些批评者认为,裁判所对行政政策所进行的优劣性审查侵犯了属于政府的专属领域,由于行政经验的欠缺,优劣性审查的裁决者们所做出的决定可能会比初始决定更不合理。但是制度的改革应当在现有的法律框架内进行,不可能过于激进。[39](五)审前协商程序由于裁判所旨在提供公平、合理、经济、非正式和快捷的行政审查和救济途径,所以优劣性审查制度中设立了许多旨在促进当事人在裁决之前或者裁决过程中实现和解的程序和机制,比如裁判所会在审前程序中评估行政决定被推翻或者修改可能性,通过调解或调停帮助申诉人与初始决定做出机关达成和解等。
该委员会隶属于联邦司法部,主要从事与澳大利亚联邦法律改革有关的调查研究活动,并依据自身的独立调查和研究向联邦议会和政府提供法律改革建议案。[5]最初,澳大利亚通过增强行政机关内部的自我审查以及设立分散的专门性裁判所来应对政府活动日益扩张。1971 年,克尔委员会提交了一份对随后澳大利亚法律发展产生了重大影响的报告。SAT Act(WA),s.36.[35]AAT Act(Cth),s.29(1).[36]参见行政裁判所官方网站 http:/ /www.aat.gov.au/ApplyingForAReview/WhenCanTheAATHelp.htm,最后访问日期为 2012 -3 -3。
Confidential v Commissioner of Taxation(2012)AATA 178.[32]AAT Act(Cth),s.31.[33]Transurban City Link v Allan(1999)57 ALD 583。然而,联邦行政上诉裁判所制度并没有满足人们的这一期待。
不过其同时规定,当一项法令授权联邦行政上诉裁判所对某类行政决定审查权时,其应当规定裁判所行使该项权力的程序(也可以规定参照其他已经生效的法令的程序)。二、优劣性审查机制的运行要准确理解优劣性审查在澳大利亚公法领域的地位和意义,我们就必须从从事该审查的主体入手,进行细致的梳理。
AAT Report 2010 - 2011,8.[28]立法和公共事务常务委员会(The Legislative and General Purpose Standing Committees,简称Senate Standing Committees)是澳大利亚参议院常设委员会之一。See Christine McDonald,Profile of Committees of the Australia Parliament Undertaking Budget Review,2009,1。所谓完整审查,又被称为是从头上诉或审查(de novo appeal or review)。所有这些成员都由行政长官依照立法的规定进行任命:主席必须是一名联邦法院的法官。See Curtis L,Crossing the Frontier between Law and Administration,Canberra Bulletin of Public Administration(1989):55.关于澳大利亚责任内阁制的具体内涵参见 http:/ /australianpolitics.com/executive/cabinet - ministry/,on April 11,2012.[9]Final Report of the Committee on Administrative Discretions,Parliamentary Paper No 316 of 1973(CGPS,1973).[10]Lane and Young,Administrative Law in Australia,238.[11]Douglas,Douglas and Joness Administrative Law(6th ed.),(Federation Press,2009),238ff.[12]Chaaya Michae,lProposed Changes to the Review of Migration Decisions:Sensible Reform Agenda or Political Expediency?,Sydney Law Review 19 (1997):547 - 548.[13]See Kirby Michae,lHave We Achieved RN Spanns Vision of Administrative Law?Australian Journal of Public Administration 56,(1997):5。依照《联邦行政上诉裁判所法案》的规定,行政相对人只有在其利益(interests)受到行政决定(decision)影响时,才有权向联邦行政上诉裁判所提出优劣性审查申请。
一、优劣性审查在澳大利亚的起源和发展20 世纪以后,特别是二战以后,伴随着福利国家的到来,许多新的权利、义务以及行政决定程序不断涌现,政府需要对越来越多的社会事务负责,国会监督政府的能力(或许还包括监督意愿)却在不断衰弱,更不幸的是,这种民主赤字也无法通过司法审查得到充分救济——因为法院在司法审查过程中不但对行政决定中错误的事实认定问题无能为力,而且对一些法律问题的处理也心有余而力不足。cf Alphapharm Pty Ltd v Smithkline Beecham(Australia)Pty Ltd(1994)32 ALD 71。
申请的期限问题是由《联邦行政上诉裁判所法案》和其他授权法案所共同确定的。[14]还有一些批评者认为,优劣性审查机制过于奢侈——抛开裁判所运作所需的费用不论,优劣性审查机制导致大量的政府资源被用于对行政决定正确性的辩护和证明方面,而这些资源原本可以用于提高行政决定质量的措施上,比如培训、贯彻行为准则、改进内部审查程序、制作行为手册等等。
[41](2)在特定的情况下,比如当申请人希望尽快解决纠纷以避免拖延和花费过高时,调解就不能适用。不过,由于受到了当时执政的弗雷泽政府(Fraser government)抵制,联邦行政上诉裁判所直到 1976 年 7 月才正式成立。
[17]AAT Act(Cth),s.2A,3(1),8,Pt iii,25(4A),33(1AA),44.[18]关于这些州级裁判所的的详细介绍可以参见 Lane and Young,Administrative Law in Australia,241 -246.[19]AAT Act(Cth),ss.6 - 8.[20]AAT,Annual Report 2010 - 2011,9.[21]Ibid.,96[note].[22]Douglas,Douglas and Joness Administrative Law,248.Zeitz Susan,Security of Tenure and Judicial Independence,Journal of Judicial Administration 7(1998):161.[23]Harsel Justin,Tribunals in the System of Justice:the Need for Independence,Australian Journal of Administrative Law 4(1997):206ff.[24]AAT,Annual Report 2010 - 2011,9.[25]《联邦行政上诉裁判所法案》s.25(4)规定,联邦行政上诉裁判所有权依照各种法令中关于行政决定的规定来审查这些决定。吸收其他行业的专家加入也是必要的,因为行政上诉裁判所处理的事务涉及社会生活的方方面面,仅仅具有法律职业背景并不能完全胜任这一项工作。[28](3)管辖权的不确定和争议并不能通过争议当事人的协商一致来加以解决。不过,克尔委员会关于将各种专门性审查机构合并到一个机构之中的设想并没有完全实现,联邦一级的优劣性审查从来没有被行政上诉裁判所垄断过,许多针对特定事项进行优劣性审查的裁判所还是被保留了下来。
另外,法令还应当明确列举其所规定的条款和程序适用于哪些行政机关的哪些决定,而不能笼统地规定其适用于某一主体的所有决定,或者适用于某一抽象的决定类型。比如,老兵申诉复议委员会(Veterans Review Board)、社会保障申诉裁判所被改造成为行政上诉裁判所的下级裁判所,当事人对这类专门性裁判所决定不服的话,可以上诉到行政上诉裁判所。
一些反对者认为,裁判所与法院并不完全相同,对裁判所来说,在某些特定的情况下,保持成员的弹性任期制对于确保其正常运作是有益的,因为弹性任期制可以吸引合适的专家加入裁判所。[17]与之前各种各样的草案、报告相比,2005 年的改革比较温和,或者说具有不彻底性。
Re Fearmley v Australian Fisheries Management Authority(2005)87 ALD 159,esp at 172 ff.[34]See AAT Act(Cth.),s 30(1)。比如人们担心这种审查与责任内阁制(executive government)的理念并不太相容、或者担心其成本过高等等。
总之,批评者们要求重新检视个案正义、社会利益、行政目的、行政优先事项以及行政效率等目标之间的关系。由于裁判所本身并不进行正式的调查,所以行政决定机关所提供的资料还是非常重要的,因为这常常是裁判所了解相关案件事实的主要来源之一。The Federal Administrative Review Council,Better Deci-sions Review of Commonwealth Merits Review,Tribunal Report No 39(1995)。s.3(1).《国家检察官学院学报》2012 年第 6 期 进入专题: 优劣性审查 行政复议 行政决定 。
程雪阳,中国人民大学博士后研究人员。法律改革委员会的建议案并不具有法律强制力,但议会和政府通常会认真考虑。
[11]1990 年代时,有人曾经建议把这些专门裁判所与行政上诉裁判所进一步合并,成立一个新的行政复议裁判所(administrative reviewtribunal),但这个建议并没有获得足够的支持,最终胎死腹中。当事人应当在申请书中阐明申请理由,但其申请理由可以是初步的,不完善的。
Brisbane Airport Corp Ltd v Wright(2002)77 ALD 411。[33]另外,裁判所有权增加利益受影响的第三人参与裁决过程。